科研动态
您现在的位置:首页 > 科研动态 > 立项课题

房地产质量安全法律制度研究

出处:毛亚敏    发表日期:2015-12-03 11:22:25        打印 关闭
 
      《房地产质量安全法律制度研究》系国家社科基金项目的最终成果,近期由法律出版社出版。该书以房地产工程建设环节为主线,以近十年来国内发生的大量典型房地产质量安全事故为例,紧密结合房地产建设工程实践,以11章39万余字的篇幅,全面研究了我国房地产质量安全法律制度中存在的问题,并提出相关的完善意见。
      根据各章的不同主题,研究的基本观点及主要成果,可大致分为如下五个方面:
      一、近十年来国内发生的典型房地产工程质量安全事故已充分说明房地产质量安全问题的严重性。房地产工程事关民生的特点决定了国家应象对食品、药品一样对房地产业进行严格监控。总体上,我国现行的房地产质量安全法律制度本身存在不足,同时法律制度之外的非法律因素也严重影响着房地产质量安全法律制度的运行,二者共同加剧着房地产质量安全问题的恶化。
      1、我国的房地产质量安全事故具有发生范围广、频率高、事故原因共性大、行政监管乏力、法律救济难、易升级成群体事件、事故具有可避免性等特点。中小事故发生后无人管,重大事故发生后形成了“政府先替责任者埋单安排受害者、追究几个人的刑事责任、召开几次会议总结教训”的畸形处理模式,并未形成长效的预防救济机制,房地产质量安全事故屡禁不止。
      2、房地产工程关系到人类衣食住行四大生活必需之一的“住”,它和食品、药品一样具有民生必需性,已跳出个人层面而成为社会成员共同面临的问题。国家应基于社会公共产品与社会大众利益的高度,对房地产业运行的全过程进行必要的国家干预,进而保证房屋的质量和安全。这种国家干预更多地体现在对房地产业交由市场调节的私法自治中的监管,对房地产业整体上及房地产业相关合同进行必要的监管与控制。
      3、我国现行的房地产质量安全法律规范中“民事法律规范、行政法律规范、刑事法律规范”三者不平衡。建设工程重在过程控制,成熟的建设工程质量安全法律体系应当是“行政监管占主导以体现过程控制原则、刑事监管为辅助、剩余交由民事法律规范进行调节”的状态。行政法律规范存在“原则规定多,具体细则少;禁止规定多,配套罚则少;部门规定多,适用规范少”问题,法律规范内部、国家与地方的规范不能实现无缝对接。一些事关房地产业参与者重大利益的事项,民事规范不明确,导致权利主体利益预期的不确定性。
      4、功利取向为主导的市场经济下,遵从规则与标准的文化氛围以及内心信仰之缺失一定程度上造成了房地产质量安全法律制度的变异与失灵;世界政治、经济和意识形态冲击下的速成意识影响着房地产业各个环节,突出表现为背离客观技术条件压缩开发周期;社会转型期形成的急功近利的浮躁之风对房地产质量安全法律制度的运行产生了极大阻力,突出表现为社会主体的道德观念与法律理念的分裂,对违法行为从笑贫不笑娼的畸形社会评判标准中寻找理由,达到道德上的心安理得。
      二、房地产工程建造环节直接影响着房屋的质量安全。房产业运作模式在工程实践中的变异,加上法律制度自身不健全,建筑市场不平衡等原因,使得房地产工程相关法律制度在工程实践中变得苍白无力;建设单位、施工单位、监理单位、勘察设计单位等主体的各种不规范的建设行为无拘无束地出现在当前的房地产工程实践中。房地产质量安全法律制度的完善,应重视过程控制原则,以保证房地产业直接参与者建设行为的规范化来保障房地产工程的质量安全。这一点上,既要完善相关法律制度,还需要结合房地产工程实践的具体情况,构建配套的新法律制度。
      1、房地产业运行模式。房地产业形式上形成了“建设单位发包,施工单位承包,监理单位监督”的三足鼎立模式。然而,建设单位在僧多粥少的建筑市场中占据着绝对强势的地位,三足鼎立的模式失衡;在特殊情况三主体又结成利益共同体。企业的资质制度被以各种形式突破;资金运作中普遍存在“开发商自有资金不足、施工单位垫资、以项目融资但不用于该项目而再投资新工程项目”的恶性循环;发包过程中肢解发包、指定分包层出不穷,承包过程中非法转包、违法分包、肢解分包、劳务分包、内部承包等各种形式鱼目混珠。房地产运行模式回归正常是我们的当务之急:以法律上权利义务的合理倾斜来恢复建设单位、施工单位、监理单位之间的平衡地位,厘定发、承包的相关概念的区别,规范企业资质制度的运行与房地产工程的发、承包过程,并探索房地产质量安全保险制度。
      2、勘察设计环节。《建筑法》对勘察、设计单位只字未提,勘察设计方面技术性的国家强制标准不足,勘察设计主体民事责任规定欠缺。勘察设计业务承接上非全面的市场化竞争,企业与从业人员双重资质给从业者带来的困境,背离客观事实按委托方非法要求出具勘察结论或设计文件,图纸审查形式化,勘察设计企业征信制度缺失等,共同影响着房地产工程的质量安全。完善勘察、设计业法律规范的同时,更需要有全面系统的勘察、设计技术标准规范作为勘察、设计业法律制度的补充,建立严格的图纸审查制度,探索双重资质制度的改革与勘察设计企业征信制度,使勘察设计活动逐步规范化。
      3、施工环节。法律规范上违反施工许可证制度的处罚规定不一,建材使用测试规定形式化,竣工验收上形成了以建设单位为核心的利益共同体验收。工程实践中,施工单位垫资、拖延支付工程款已成惯例;赶工期、项目经理到位率低、建筑工人不具备相应技能等几乎存在于所有工地。完善施工许可证及建材测试制度的规定,建立以政府主导型的竣工验收制度,以权利义务的适当倾斜来改变施工单位垫资、工程款被拖欠的被动现状。同时需要细化施工过程中的操作程序规范,以具体、细化的程序来保证施工行为的规范化。
      4、监理环节。法律上将监理定位为工程施工的监督者,有保障工程质量安全的义务,但工程监理法律规范未能有效凸显国家干预的一面。监理制度的意义在工程界没有得到正确理解,更多地认为监理只是形式,且在以建设单位为中心的强势地位下,中立地位很难保障。同时当前工程监理的范围偏窄,仅限于施工阶段,职责上更多是对工程进度迹象的见证。以保障工程质量安全的高度深化并普及正确的工程监理理念,凸显相关法律规范中国家干预的一面;项目介入的阶段、监理的职责范围上,都应适当扩大工程监理的范围;同时重视工程监理程序的精细化,并强化监理人员再教育工作。
      三、房地产业运行的边缘相关环节为房地产工程建造活动准备条件或提供基础,它们间接的影响着房地产工程的质量安全。
      1、招投标环节。招投标决定着施工合同的签订,该环节对工程质量安全影响极大。必须进行招投标的工程范围规定模糊,最低价、成本价及合理工期的强制性确定标准缺失,规避招标、不规范招投标、合同权利义务失衡、备案制度形式化等问题非常普遍,它们严重影响着施工合同的有效签订。当前亟需对必须进行招投标的工程范围、最低价、成本价、合理工期给出明确的强制性确定标准,有条件地推行招投标有形市场,建构全国范围内的招投标征信系统,进而保证施工合同中权利义务的均衡。
      2、建材的生产、流通环节。建材生产与流通环节的法律规定较少,缺少全国统一的建材质量标准;建材采购上常由建设单位指定,使用前的检测形式化;建材质量安全责任分担上不尽明确等等。它们影响着工程实践中建材的正常使用,间接影响着工程质量安全。我们需要深化建材质量的内涵与质量标准,明确不同主体之间建材质量安全义务,从生产、流通到使用环节强化建材质量监管。
      3、房地产质量安全行政监管环节。行政监管有效地弥补了市场化的失灵,也是房地产工程自身所要求的过程控制的重要措施之一。我国建立了房地产业参与者资质、施工图审查、竣工验收备案等一系的监管制度。在协调各种不同监管制度、完善相关法律规范的同时,更需要注重如何有效地贯彻这些具体监管制度,强化行政监管机关内部的协调与监督。
      4、房地产质量安全法律责任。现行的房地产质量安全法律责任整体上全面覆盖了房地产开发的全过程,并具体反映在民事责任、行政责任与刑事责任三种形式中。充分利用现行的三种法律责任、完善相关法律规定的同时,我们应反思:为什么受害人维权之路异常艰辛?民事责任承担上必须有所改革。探寻房地产质量安全保险制度,让保险公司参与工程竣工验收,既符合让责任承担者来把关验收的权责一致性要求,又解决了建设单位项目公司对于责任承担的不足,还可以大大降低受害人的维权难度。
      四、房地产与建设工程司法实践中重大争议问题的解决可以在事前给各参与者明确的利益预期,在事中与事后平衡各参与者之间的利益。以此影响房地产业参与者的具体行为,使之能规范作业,间接保障房地产工程的质量和安全。
      1、招投标过程中的居间行为效力问题。我们认为提供缔约机会而不决定是否缔约的居间制度特点与决定是否缔约的招投标制度特点,表明居间并不必然影响招投标制度的公开、公平与公正性;有效缩短信息和需求人之间时间差的居间制度功能与使尽可能多的人参与竞争的招投标制度前提,为两种制度的结合提供了切入点。现行的法律、行政法规并不禁止招投标过程中的居间行为,不能以招投标制度为原因否定该过程中居间行为的效力。
      2、施工合同的变更问题。施工合同经过招投标程序所签订,为维护招投标制度的权威性,施工合同不得随意变更。但我们认为,客观情况发生变化,无法履行原合同时当然可以更;施工义务履行之后,对施工方来说仅剩权利,权利当然可以放弃;合同条件比原合同更苛刻了,即比原来竞争时的条件更高了,不影响招投标程序的公平性。这三种情况变更施工合同不影响招投标的权威性。
      3、装饰装修合同法律属性问题。建筑工程是否包括装修工程问题在司法实践中争议很大,不同结论导致相关合同否适用建筑法律规范的不同结果。我们认为,尽管《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规中使用的建筑工程、建设工程、装饰装修工程等关联概念略有差异,部分基础概念的列举在逻辑上存在问题,但实践中对这些概念混用是不争的事实。装饰装修工程属于建设工程,应适用《建筑法》及施工合同的相关司法解释。
      4、实际施工人问题。最高人民法院关于施工合同纠纷的司法解释中规定实际施工人可以直接向发包人主张权利。“实际施工人”是否包括合法分包人的问题在工程实践中争议极大。我们认为,如果实际施工人不包括合法分包人,那么非法转包人和违法分包人可以向发包人主张权利;而合法的分包人只能规规矩矩地向总承包人主张权利。对非法当事人给于的救济优于合法当事人,不符合法理,也助长了不合法行为的发生。
      5、另外,课题中还分析了甲指分包、施工合同任意解除权、设计标准与质量安全标准的分离等司法实践中的争议问题,限于篇幅这里不作详细说明。
      五、从法律规范具体内容上完善我国房地产质量安全法律制度的同时,需要从总体上把握三个原则:一是注意我国转型期的社会现实,做到法律制度建设与保障法律规范有效实施的社会环境建设同步;二是注意房地产业参与者利益的平衡,运行法律手段使房地产主体利益失衡的局面回归正常,以房地产业的健康发展来保证房屋的质量和安全;三是注意公法与私法的结合,房地产事关民生的特点及重在过程控制的建设工程需求要求强化对房地产业的行政监管,做到既有效监管,双不损害特定市场条件决定下应有的意思自治。